COVID-19 El régimen de visitas y estancias ¿se suspenden o se mantienen?

Ante la situación que estamos viviendo, tan incierta, no son pocas las dudas generadas con el régimen de visitas y custodias compartidas. Es por ello, que desde Marco Verdejo Abogados queremos trasladaros lo que está ocurriendo y nuestro consejo jurídico.

Es evidente que la situación no es fácil, nos encontramos ante una crisis sanitaria mundial, por ello, en primer lugar, apelamos a la responsabilidad y al sentido común de todos los progenitores. Recordemos que estamos jugando con los derechos de nuestros hijos, que igualmente quieren estar con papá que con mamá; del mismo modo, que es importantísimo salvaguardar su salud. Ante este panorama, os queremos trasladar la idea de que se dejen las disputas a un lado, y se mire única y exclusivamente en pro de los menores, quienes, al final, son los más afectados en este sentido.

En segundo lugar, entrando de lleno en el plano jurídico, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma en su artículo 7 limita la libertad de circulación de las personas, concretamente en su apartado 1 establece que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

De ello se desprende que, la regla general es que se ha de mantener el régimen de visitas y estancias recogido en la sentencia dictada o el convenio regulador suscrito.

Además, continúa en el mismo artículo en su apartado 3 explicando que, “en todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias”. Apelando a la extrema responsabilidad de los padres en el cumplimiento de las normas de aislamiento prescritas.

Dicho esto, es posible que entre progenitores consideréis la opción de llegar a un acuerdo modificando el régimen de visitas adaptándolo a la situación que estamos viviendo, evitando los traslados -o reduciéndolos- de los menores. Si así lo consideráis, siempre que haya pacto entre ambos, no habría problema.

Lo que no puede hacerse, en ningún caso, es que uno de los progenitores suspenda unilateralmente el régimen de visitas. Esto solo podría hacerlo si existiera un riesgo manifiesto para el menor y se encontrara ante una situación de urgencia que obligue a tomar una decisión sin consultar al otro; en cuyo caso debería informar al otro progenitor lo más rápidamente posible para explicar el motivo de su actuación. Dicha actuación, sobra decir, debe ser siempre anteponiendo el interés superior del menor y en ningún caso cualquier motivo personal.

Lo cierto es que todas las situaciones no son iguales. Por lo que en tercer lugar instamos a que se valore el caso concreto. No es lo mismo que los progenitores vivan a una manzana, que uno de ellos viva en una población considerada como foco. No es lo mismo, un menor sin ningún tipo de patología, que otro sí la tenga -teniendo presente en todo momento que ambos progenitores son aptos para el cuidado de sus hijos y van a procurar su excelente cuidado-. No es lo mismo, tampoco, que en una de las residencias habituales se conviva con personas mayores y que en otra únicamente conviva el progenitor con los hijos. Como vemos, la casuística es infinita.

Nuestro consejo jurídico es que, salvo se llegue a un mutuo acuerdo entre los progenitores, se cumplan las sentencias con total normalidad como siempre se ha hecho, siempre y cuando el entorno lo aconseje; extremando el cuidado y la práctica de las medidas sanitarias. No nos olvidemos que los progenitores deben cuidar a los menores, si cabe ahora, con mayor rigurosidad con las medidas de aislamiento establecidas. Dejemos a un lado las disputas y hagamos de este tiempo tan excepcional, un momento de cohesión familiar.

Por supuesto, consideramos imprescindible un buen asesoramiento jurídico con abogados expertos en la materia.  Es por ello que estamos dispuestos a ayudaros en estos momentos tan complejos.

No dudéis en contactar con nosotros si necesitáis un asesoramiento específico para vuestro caso concreto.

El TS revoca el criterio seguido por la STS dictada hace dos semanas y decide en Pleno una interpretación de la Ley favorable a los bancos

En torno a las 19:30 del día de ayer, 7 de noviembre de 2018 y, tras dos intensas jornadas de deliberación entorno a la cuestión jurídica más sonada en estas dos últimas semanas, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Alto Tribunal, en Pleno, decidió revocar el criterio seguido por la sentencia dictada el día 16 del pasado mes por la Sección Segunda de dicha Sala. En aquella nada novedosa sentencia -pues ya existían otras dos que seguían el mismo criterio-, la Sección interpretó que eran los bancos –prestamistas- los que, en caso de constituir hipoteca sobre un bien en garantía de lo prestado, debían ser quienes pagaran el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Es por ello que, desde este cambio de criterio serán los clientes -prestatarios-, los que deberán hacer frente al mencionado Impuesto.

Por el momento no se ha hecho público el razonamiento de la decisión, así como los cambios que sufrirán las Sentencias ya dictadas con el anterior criterio (recordemos la anulación del segundo párrafo del art. 68 del Reglamento del Impuesto); por lo que, a la espera de esta publicidad, poco más se puede debatir.

 

Firma: Marco Morales Abogados

Las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas de IRPF

El 3 de octubre de 2018 el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, dictó Sentencia 1462/2018, en la que fija la siguiente doctrina legal: «Las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

Tal y como explica la sentencia en cuestión, “la prestación por maternidad es el subsidio que gestiona la Seguridad Social que trata de compensar la pérdida de ingresos del trabajador a consecuencia del permiso de descanso por el nacimiento de un hijo, adopción, tutela o acogimiento, y durante ese periodo el contrato de trabajo queda en suspenso interrumpiéndose la actividad laboral”.

Así pues, la cuestión a resolver por la Sala era si la prestación por maternidad a cargo del INSS podía incluirse en el supuesto previsto del artículo 7 párrafo tercero apartado h (7.3.h) de la LIRPF, al disponer que “Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”

Pues bien, la decisión de la Sala ha sido clara y contundente, asentando doctrina, pues considera que SÍ se incluye.

En este sentido, podrán solicitar la rectificación de la declaración del IRPF los contribuyentes que hayan percibido estas prestaciones en los años 2014 a 2017. En el caso de haberse percibido en más de un año, es necesario solicitar la rectificación de la declaración del IRPF de cada año.

 

Enlace directo a la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 1462/2018:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8524591&links=%224483%2F2017%22%20%221462%2F2018%22&optimize=20181008&publicinterface=true

 

Firma: Marco Morales Abogados

Las entidades bancarias pagarán el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en préstamos hipotecarios a partir del 16 de octubre de 2018. *Sujeto al revisión por el TS*

La Oficina Técnica de Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid giró una liquidación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados a una mercantil con domicilio fiscal en dicha comunidad. La mercantil recurrió la liquidación ante el TEAR de la Comunidad de Madrid, procediendo este último a desestimar el recurso; esto fundamentó un recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad de Madrid que, a su vez, falló en sentido desestimatorio. La Sentencia es recurrida ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La recurrente alega la nulidad de la liquidación por entender que se encuentra ante un caso de no sujeción al meritado impuesto y el TS razona a su favor exponiendo que lo regulado en el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se refiere en exclusiva a la primera de estas dos modalidades impositivas. Es por ello que admite el Recurso de Casación y considera al prestamista (en este caso, la entidad bancaria que concedió el crédito) sujeto pasivo de Impuesto sobre AJD, cambiando de este modo la doctrina seguida hasta el momento.

La efectiva aplicación de la Sentencia queda a la espera del pronunciamiento que llevará a cabo en los próximos días el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

 

Enlace directo a la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 1505/2018:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8538430&links=%225350%2F2017%22%20%221505%2F2018%22&optimize=20181018&publicinterface=true

 

Firma: Marco Morales Abogados

 

 

Modificación de la competencia judicial operada por la ley 24/2015 en materia de propiedad industrial

La Ley de Patentes en vigor en cada momento se ha encargado de establecer la competencia judicial de las acciones derivadas de la propia Ley de Patentes así como de las derivadas de la Ley de Marcas (ex Disposición Adicional Primera de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas –quedando a salvo las acciones derivadas de la aplicación del Reglamento (CE) n.º 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria, las cuales se sustanciarán de manera obligatoria ante los Juzgados de Marca Comunitaria-), de las derivadas de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial (ex Disposición Adicional Primera de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial –quedando a salvo las acciones derivadas de la aplicación del Reglamento (CE) n.º 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios, las cuales también se sustanciarán de manera obligatoria ante los Juzgados de Marca Comunitaria-) y las derivadas de la Ley de Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales que, aunque no se establece de manera expresa, tampoco establece norma procesal al respecto, por lo que puede entenderse de la literalidad de su Disposición Final Segunda cuando establece un régimen de aplicación subsidiaria de la legislación en materia de protecciones de las invenciones, es decir, la Ley de Patentes.

Con anterioridad a la entrada en vigor el 1 de abril de 2017 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, el art. 125 de la Ley 11/1986 establecía la competencia objetiva y territorial de los litigios donde se ejercitare cualquier tipo de acción en materia de propiedad industrial disponiendo que sería competente para conocer de tales litigios “el Juez de Primera Instancia de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente al domicilio del demandado, pudiendo ser designado uno con carácter permanente, donde hubiere varios, por el órgano judicial competente.”, es decir, el Juzgado de lo Mercantil (ex art. 86 ter.2.a) LOPJ) de la ciudad en que radicare la sede del TSJ del domicilio del demandado que por turno correspondiere, a no ser que el órgano judicial competente, en caso de que fueren varios, fijare uno para el conocimiento específico de los asuntos de propiedad industrial.

Esta regulación no plantea mayor problema, por cuanto siempre acudíamos a la sede del TSJ del domicilio del demandado, hubiere o no especialización de juzgados mercantiles; no obstante, con la entrada en vigor de la Ley 24/2015, la redacción de su art. 118 cambia sustancialmente la competencia objetiva que veníamos aplicando al establecer un criterio de especialización en su apartado segundo con el siguiente tenor literal: “Será objetivamente competente el Juez de lo Mercantil de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de aquellas Comunidades Autónomas en las que el Consejo General del Poder Judicial haya acordado atribuir en exclusiva el conocimiento de los asuntos de patentes.” En cuanto a la competencia territorial, en su tercer apartado dispone que “será territorialmente competente el Juez de lo Mercantil especializado a que se refiere el apartado anterior correspondiente al domicilio del demandado o, en su defecto, del lugar de residencia del representante autorizado en España para actuar en nombre del titular, si en la Comunidad Autónoma de su domicilio existieran Juzgados de lo Mercantil especializados en asuntos de patentes conforme al apartado 2. De no existir, a elección del actor, será competente cualquier Juez de lo Mercantil a quien corresponda el conocimiento de asuntos de patentes de conformidad con el apartado 2.”

Este planteamiento nos lleva a formularnos la siguiente cuestión: ¿Qué sucede si el demandado tiene su domicilio en el territorio de la sede de un TSJ donde el CGPJ no haya acordado atribuir en exclusiva el conocimiento de los asuntos de patentes a ningún Juzgado Mercantil?

Según el segundo párrafo del art. 118.3 de la Ley de Patentes en vigor, será competente cualquier Juez de lo Mercantil a quien corresponda el conocimiento de asuntos de patentes de conformidad con el apartado 2, es decir, cualquier Juzgado de lo Mercantil al que el CGPJ le haya atribuido competencia exclusiva para conocer de asuntos de propiedad industrial. El documento por el que se atribuye esta competencia es el Acuerdo de 2 de febrero de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y atribuye competencia a los Juzgados de lo Mercantil que tengan su sede en la ciudad de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, Madrid y Comunidad Valenciana (Barcelona, Madrid y Valencia). Hemos de precisar a este respecto que en caso de que haya más de un Juzgado Mercantil con atribuciones en materia de patentes o marcas, la asignación del concreto número se realizará por turno de reparto; así, en litigios donde se sustancien acciones derivadas de la Ley de Patentes, de la de protección jurídica del diseño industrial y de la de Régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, conocerán los Juzgados mercantiles especializados en patentes, y de las acciones derivadas de la Ley de Marcas, los especializados en derecho marcario.

Resulta ciertamente controvertido el hecho de que cuando en la sede del TSJ del domicilio del demandado no existen Juzgados de lo Mercantil especializados en la materia, el demandante pueda elegir el fuero entre los acordados en el Acuerdo de 2 de febrero de 2017. Esta cuestión llevó al Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada a plantear ante el TC una cuestión de inconstitucionalidad por su posible contradicción con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y con el mandato contenido en el artículo 117.3 CE; sin embargo, el planteamiento del Juzgado de Granada es únicamente relativo al segundo apartado del art. 118 de la Ley de Patentes, que establece la competencia objetiva –que no la territorial, tercer apartado-, pero lo cierto es que no podemos entender la competencia territorial obviando la objetiva, pues los apartados 2 y 3 del mencionado precepto están directamente interconectados.

Aunque el TC inadmite la cuestión de inconstitucionalidad mediante ATC nº 26/2018, Pleno, 20 de Marzo de 2018 por motivos procesales –pues no se dio el trámite de audiencia al demandado con anterioridad a plantear la cuestión al TC incumpliendo lo preceptuado en el art 35.2 LOTC- lo cierto es que en su FJ 4º viene a entrar sobre el fondo de la cuestión argumentando la constitucionalidad del precepto de la Ley de Patentes.

Volviendo a la cuestión planteada en esta publicación, el TC parece dejar claro que en caso de que el demandado tenga su domicilio en lugar distinto al territorio de la sede el TSJ de las comunidades autónomas objeto de Acuerdo del CGPJ, el demandante podrá elegir presentar su demanda en cualquiera de los Jugados de lo Mercantil objeto de Acuerdo. A nuestro juicio, esto conlleva que el principio de especialización de los juzgados merme la capacidad de decisión del Juzgador; no resulta del todo lógico que la infracción de cualquier derecho de propiedad industrial cometida por ejemplo en tierras gallegas haya de juzgarla un Juzgado de lo Mercantil de Madrid, Barcelona o Valencia a elección del demandante, pues aunque indudablemente la materia requiera de una exquisita especialización, también requiere de un exquisito conocimiento del supuesto de hecho para valorar la infracción, algo que puede ponerse en duda por la deslocalización del órgano judicial.

 

Firma: Marco Morales Abogados

Los pactos de exclusiva en contratos de mediación

Resulta una realidad histórica el hecho de que los empresarios pretendan la exclusiva en los contratos que firman, pues de ese modo se aseguran una parte importante del negocio que pretenden. En el seno de esta realidad encontramos los pactos de exclusiva insertos en cierto tipo de contratos y, más particularmente en esta publicación, nos referiremos a los contratos de mediación.

Podemos definir el contrato de mediación como un negocio jurídico “por el que uno de los contratantes –comitente- se obliga a pagar al otro –mediador- una remuneración para que realice una actividad encaminada a ponerle en relación con un tercero a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna” (FD 5º de la SAP Málaga 23/07/2013). 

El pacto de exclusiva en este tipo de contratos supone el compromiso del comitente de que no encargará a un tercero tarea semejante a la encargada al mediador, no obstante, ¿qué sucede en caso de que el propio comitente logre concertar el contrato encargado al mediador por sus propios medios, es decir, sin intervención del mediador? ¿Puede esta práctica de algún modo contravenir el pacto de exclusiva alcanzado produciendo un incumplimiento contractual?

La jurisprudencia en este sentido resulta escasa pero ciertamente uniforme. Los problemas que se plantean en su mayoría derivan de contratos de mediación suscritos entre particulares o empresas e inmobiliarias y nuestro Tribunal Supremo se pronuncia sobre este tipo de cláusulas del siguiente modo: «lo que caracteriza la exclusividad del encargo de mediación es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta” (SS.T.S. 24-6-1992, 30-11-1993).

Aun más ilustrativa resulta en este sentido la SAP de Castellón de 30 de junio de 2008 cuando dispone que: “Es cierto que la cláusula de exclusividad no impide al oferente obtener por sí mismo el contrato buscado y concertarlo, sino que su sentido estriba en evitar la intervención de otros mediadores distintos del contratante ( SSTS 24 junio 1992, 30 noviembre 1993), ya que lo contrario sería privar al propietario de su facultad de disposición prevista en el art. 348 CC, pero es que, además, esa cláusula tampoco puede entenderse vigente sine díe, pues en tal caso, cuando el contrato buscado a través de la mediación es de compraventa como es frecuente y como aquí ocurre, se perpetuaría el status de inmovilidad del bien en caso de pasividad o inactividad del mediador y, así, en ese supuesto ni éste obtendría la venta ni se permitiría tampoco al propietario procurarla eficazmente, y es por ello que la exclusividad debe ser limitada a una duración razonable (…)”.

Por ello, podemos afirmar que la consecución del contrato por parte del comitente, sin intervención del mediador ni de un tercero competidor de aquél, no supone una transgresión del pacto de exclusiva inserto en el contrato y, por tanto, no supone de facto un incumplimiento contractual indemnizable, aun cuando el pacto de exclusiva hubiere quedado particularmente sometido a cláusula penal, pues este no se ha incumplido. En cualquier caso, si el hecho de que el comitente proceda a la consecución del negocio jurídico de manera directa produce algún tipo de daño indemnizable, éste habrá de ser probado de manera individualizada por el mediador.

Firma: Marco Morales Abogados

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